董事与高级职员责任保险制度述评
 
    董事与高级职员责任保险（directors and officers liabbilityinsurance，简称D&O保险），是西方发达国家职业责任保险的主要险种之一。D&O保险主要“为公司、企业及其他机构的董事和高级职员对第三方的经济损失应负的责任提供保障。”（注：美国特许保险学会（CII）定义。）

　　一、D&O保险制度的产生、发展与现状

　　各国法律对董事和高级职员的责任都有明确的规定，虽然具体条文会有些差异，但一般都包括：谨慎经营、忠于公司与股东、对雇员负责、向有权知情的人及时如实披露重要信息等。

　　企业或其他组织的经营管理是一项复杂的职业活动，董事和高级职员在工作中因自身能力、经验有限或其它一些客观原因而难免会出现过失行为（wrongful act）。具体表现为，言行误导、信息披露失真、处理雇佣问题有欠公平、经营决策不当等。这些行为无疑会给其所供职的组织造成经济上的损失，如导致公司股票市值下降，错失投资机会，或因伤害第三方利益等都有可能引发的针对个人和组织的索赔。

　　在过去相当长的时间里，对于最终由谁来承担这样的索赔争议很大。根据一般的法律原则，董事和高级职员应承担损失，无权从所在组织获得补偿。理由是各类组织机构都没有义务为其支付赔偿金。随着经济环境的发展，董事和高级职员在各类组织，尤其是赢利性企业中的作用逐渐显现，他们的利益也愈发受到重视，一些公司开始通过内部协议建立对董事和高级职员的补偿机制。但由于单个企业财力有限，且风险集中，补偿范围较小，条件也很苛刻，往往仅局限于他们因执行组织负责人的意图（有时包括误解负责人的意图）而造成的损失。董事和高级职员的自主行为所造成的损失一般不在补偿之列，这就远远不能满足其合理的补偿要求。进入20世纪以来，政府部门对企业经营管理的监督与约束越来越严，第三方对董事和高级职员提出民事赔偿的法律依据也越来越充分（注：如1934年美国颁布《证券交易法》（SEA），建立了证券民事赔偿制度。），这就促使在企业之外建立一种对董事和高级职员职业责任的保障机制变得非常迫切，于是D&O保险便应运而生。

　　作为职业责任保险之一，D&O保险以法律规定的公司董事和高级职员应负担的民事损害赔偿责任为承保风险。其中，民事损害必须是董事和高级职员的过失行为所造成的，一般各保险公司都在保单中对过失行为有明确的定义，并以此作为赔偿的依据。

　　比较典型的“过失行为”是指董事和高级职员个人或集团在履行职务过程中一切实际或企图实施的错误言行、误导言行、疏忽遗漏与违约行为；或者仅因为他们是董事和高级职员对某故事的发生而负有赔偿责任。（注：Donald S.Malecki，1986，Commercial Liability Risk Management andInsurance.CPCU，I：386.）目前，对董事和高级职员因职业行为而造成的损害提出的索赔诉讼名目繁多，按照索赔主体可以划分为两种：一种是引伸诉讼（derivative suits），这类诉讼由一个或多个股东代表公司提出；另一种是非引伸诉讼（nonderivative suits），这类诉讼由公司的竞争者、债权人、雇员、政府机构和公司以外的其他机构或个人提出。/////

　　标准D&O保险合同一般也由两部分组成：一部分称为狭义的D&O保险，为董事和高级职员个人承担的损失提供补偿。另一部分称作公司补偿（company reimbursement）。如果公司在保险公司之前对董事和高级职员提供了补偿，这一部分合同即生效，保险公司将对公司再进行补偿。当公司对董事和高级职员提供的补偿不足额时，保险公司须把赔偿金分别支付给个人与公司。总之，被保险人或公司不应从D&O保险中获得超额利益。

　　D&O保险最早源于美国法律，在美国也发展得相当快。目前全球最大的D&O保险承保人主要是美国的保险公司，如丘博保险集团（Chubb）、美国国际集团（AIG）。除美国之外，许多发达国家与地区也都开展了D&O保险业务，如英国著名的劳合社（Lloyd‘s）已在世界D&O保险市场上占据一席之地。D&O保险经过多年发展，已经成长为一个体系庞大的险种，其保障范围不断扩大，各类补充条款层出不穷。不但大型工商企业，就连中小企业与非赢利机构也越来越多地为其董事和高级职员购买D&O保险。

　　各大保险公司出于自身管理的便利，对D&O保险及其相关险种的归类与命名不尽相同：最常见的是按照投保人所属行业归类，主要按赢利机构与非赢利机构划分；赢利机构又可以划分为能源、银行、信托和医疗等行业，然后针对不同行业的特点制定不同的保险条款。

　　有的保险公司则依据投保人的具体经营管理活动来划分，诸如把公司上市、雇佣事务等经营管理活动的责任从标准D&O保险中剥离出来，单独设立保单；还有一些保险公司先设定一个综合企业管理责任风险（management & executive liability risk），然后按照被保险人的行为性质分为标准D&O保险（针对过失行为）和在此基础上衍生的针对白领犯罪行为的犯罪或忠诚担保保险（crime or fidelity guarantee policy）等险种。

　　与其他险种相比，D&O保险是一项高风险、高收益的业务。一方面，因为该险种市场需求大，保费也相对较高，所以D&O保险往往是保险公司尤其是一些经验丰富的大公司的重要利润来源；另一方面，由于投资人分属不同行业，经营状况不易把握且第三方索赔的时间和金额也不确定，因此D&O保险业务的收入经常发生很大幅度的波动。如丘博公司来源于财产与灾害保险的收入在1998年、1999年分别是8.6亿与9.4亿美元，2000年却因D&O保险及相关险种赔偿金额过高而骤降至5.6亿美元。（注：Chubb Annual Report 2000.）

　　近年来，安然（Enron）与连锁巨人Kmart等大企业的破产导致的索赔案给美国国际集团等主要承保人造成了严重的损失。估计2002年，全美D&O保险及相关险种的赔偿金额将由2001年的30亿美元增至50亿美元。

　　二、激励与约束并重的制度

　　（一）D&O保险制度的激励作用

　　D&O保险制度既是对董事和高级职员利益的保障，也是对公司和其他经济组织的发展与创新提供了一种激励机制，它对经济社会整体的积极意义远远超过了其他任何一项保险。

　　1.作为一种行之有效的保障制度，D&O保险能够促使更多的优秀人才充实到公司董事和高级职员的队伍中来。董事和高级职员的职业化，是市场经济发展和社会分工深化的必然结果。然而，市场充满竞争和风险，尤其在法制完善的国家，各种针对公司董事和高级职员的索赔诉讼往往应接不暇。

　　1992年，据美国Wyatt公司的一项调查显示，1983-1991年共有318家企业被索赔673起（近10年这一数字又有大幅增长），而且资产规模大的公司、金融企业和公用事业企业被索赔的概率则更高。一些特殊的经济活动，如兼并收购招致索赔诉讼的概率更高达2/3.（注：李潇，《职业责任保险研究》，上海财经大学硕士论文，2001，12：27-28.）面对如此大量的索赔诉讼，董事和高级职员个人无论从经济上还是精力上都是难以承受的。如果缺乏有效的补偿制度，许多优秀人才难免将董事和高级职员的职业视作畏途，这样对经营管理者素质要求越高的行业与企业就越难招揽到称职的人才。因此，D&O保险制度发挥了保险业分散和管理风险的优势，超越了单个企业与社会组织的局限，在全社会范围内建立起董事和高级职员职业责任保障机制，使得企业和其他组织的高级管理层始终保持着对社会精英的强大吸引力。/////

　　2.D&O保险的保障功能可以在企业内部充分发挥董事和高级职员的经营潜力，鼓励他们大胆经营，开拓创新。在现代企业制度下，董事和高级职员一般受公司股东委托从事经营管理，他们担负的责任是一种典型的受托人责任（finduciary responsibility），因此要求他们忠诚、谨慎也是理所当然的。

　　然而，在竞争激烈的市场环境中，董事和高级职员仅仅做到忠诚谨慎地经营是远远不够的。他们必须敢于承担一定的风险，寻找发展机会，为企业多创利润。在这一过程中，董事和高级职员的过失行为可能给企业利益带来损失，同时又使其成为民事赔偿诉讼案的被告。显然，董事和高级职员并不能从企业的损失中获得任何利益。

　　据美国Wyatt公司的调查显示，在所有的索赔案中，由公司股东提出的引伸诉讼比例高达52%.由此可见，股东与董事和高级职员之间的利益存在一定程度的冲突：如果董事和高级职员的经营管理行为越积极，就越有可能给经营带来风险；而董事和高级职员若选择不求有功、但求无过的经营管理方式（其实，即使这样做，风险也不能够完全避免），本身就有悖于忠诚、勤勉等基本义务，最终还是会给企业所有者的利益带来损失。D&O保险制度很好地解决了这个两难问题。企业通过为董事和高级职员购买D&O保险，将风险转嫁给保险公司，董事和高级职员因此没有太多的后顾之忧，能够大胆地经营管理，从而提高企业效率与业绩。

　　3.D&O保险保障范围较广，时间上也具有连续性，可以补偿各种经营行为引致的索赔。D&O保险的被保险人包括：董事长、董事（可以包括外部董事和独立董事）、总经理、部门经理、公司养老基金托管人、子公司（母公司须占50%以上股份）负责人等。而且，只要补缴一定保险，在保险期内新成立或新并购的子公司的董事和高级职员也可被纳入D&O保险保障的范围之内。
 
    在保险期内，D&O保险可为过去、现在和将来的董事和高级职员（包括破产者）提供保障，甚至保障的范围还扩大到了董事和高级职员的继承人、受托人和法律代表。（注：这主要因为索赔针对的董事和高级职员的个人责任，即使他们去世或破产，责任也会转移到受托人和继承人。）D&O保险一般每年续签一次，续签时双方可能因无法达成一致意见而暂时中断合同（一般是保险人出于规避风险的原因拒绝续约），如果投保人担心在原合同到期日与新合同生效日之间的“真空期”发生大额索赔，就可以向保险人申请一个发现条款（discovery clause），即在缴纳一定费用后，投保人获得12个月发现期（discovery period）的保险，保险人将对在发现期内由投保人过去行为造成的索赔诉讼提供补偿。

　　4.D&O保险的内容不断丰富发展，很好地满足了企业、董事和高级职员的新需求。比如，证券索赔是公司最常遇到的索赔案之一，涉及这类索赔的诉讼一般同时针对公司、董事和高级职员，而且公司往往还要负担主要责任。巨额赔偿会给公司带来沉重压力，而传统的D&O保险仅对董事和高级职员个人提供保障，保险公司所谓的“公司赔偿”也只是补偿公司已经支付给董事和高级职员的那一部分赔偿金。

　　针对证券索赔这类新的需求，保险公司在标准D&O保险条款的基础上增加了关于证券索赔的扩充条款供企业选择。与此相类似，近年来由不合理开除、薪酬争议、性别歧视等雇佣问题引发的索赔也越来越多，这些索赔亦常常同时针对公司、董事和高级职员提出，保险公司也在标准D&O保险条款的基础上增加了扩充条款。

　　5.在D&O制度下，被保险人更有可能获得公正的补偿。由于D&O保险是以索赔发生为基础的，因此保险赔偿必然贯穿有关索赔的诉讼或仲裁整个过程。被保险人究竟要为第三方的损失支付多少赔偿，要以诉讼或仲裁结果为依据，保险人不能自行决定。/////

　　只要诉讼或仲裁判定的赔偿金不超过保险合同的赔偿限额，保险人就没有理由拒绝赔偿。由于针对董事和高级职员的索赔标的额较大，因此调查取证与辩护的费用也较高，保险人一般还要为被保险人支会这方面的费用，这是其他职业责任保险所没有的问题。

　　（二）D&O保险制度的约束作用

　　一般而言，对企业与其他经济组织的监督和约束有多种方式。它包括国家法律、法规约束、政府机构监管、新闻媒体监督和银行等经济组织出于自身经济利益的需要而对有业务往来的企业进行监督，这些方式从各自不同的角度发挥着应有的作用。而D&O保险是一种新型的约束机制，它通过保险合同条款约束董事和高级职员的行为，发挥间接监督各类组织运作的有效作用。随着投保该险种的企业与经济组织越来越多，D&O保险与监督作用发挥得也越来越充分，主要表现在以下几个方面：

　　1.与其他职业责任保险险种一样，在D&O保险的合同条款中有明确的除外责任、免赔额和赔偿限额规定。D&O保险的除外责任主要分为以下几种：

　　（1）因董事和高级职员的欺诈与不诚实行为导致的赔偿责任，因为欺诈与不诚实行为不属于过失行为，而且可以投保专门的犯罪或忠诚担保保险；

　　（2）已投保其他D&O保险，在保期内所发生的赔偿责任，即投保人不能重复投保；

　　（3）按法律或惯例应由其他保险承保的风险，如董事和高级职员对环境造成损害所导致的赔偿责任有专门的保险；

　　（4）损失确实是由董事和高级职员的过失行为所造成的，但投保人在投保以前就已经觉察。一旦保险人掌握足够的证据证实这一点，就可以拒绝补偿。

　　在D&O保险的合同条款中还规定了免赔额和保险期内（一般是1年）的最高赔偿限额，低于免赔额的赔偿由公司或董事和高级职员自己支付。超过最高赔偿限额的部分保险公司也不负责赔偿。在美国，这方面的约束更加严格，如果索赔标的额介于免赔额和赔偿限额之间，投保人不仅需要负担免赔额部分，而且还要负担超出免赔额部分的5%.

　　2.根据D&O保险合同，保险人可以通过多种渠道及时了解被保险人所在企业的经营管理状况。在签定或续签保险合同时，投保人需要向保险人提供最新的审计报告和最近一年的各种有关材料。美国还要求提供公司在证券交易委员会存档的部分资料。企业必须对最近1年来公司资产结构的变化、分支机构的增减、是否有过或将要进行兼并重组等情况做出准确的陈述。/////

　　由于各国；D&O保险制度不尽相同，因此有些D&O保险公司还要求投保人介绍公司在国外的经营情况，如英国的保险公司往往特别要求投保人报告是否在北美设置分公司以及是否有股票、债券在北美市场交易等。有些保险公司往往还要求投保人说明以往该公司董事和高级职员曾发生的索赔情况。在索赔诉讼发生后，投保人要及时通知保险人，并及时提供与该诉讼有关的重要资料，一旦逾期，就不能获得补偿。

　　3.保险公司为能够应对经济与法律领域的新变化，加强对投保人的监督，他们会及时调整保险合同条款，有利于其自身的发展。

　　最突出的一个例子是对“千年风险”的处理，20世纪90年代后期，保险公司意识到“千年虫”可能对各类广泛使用计算机的企业造成不同程度的损失，会引发对董事和高级职员的大量索赔诉讼，因此在与众多公司签定或续签D&O保险合同时，保险公司都要详细询问投保人对防范“千年风险”已经做了哪些工作；如果还没有行动，那么将准备采取哪些措施。对于无法做出可靠答复的投保，保险公司将把“千年风险”可能导致的赔偿责任作为除外责任。

　　另一个例子是对企业养老基金托管人赔偿责任的处理，早期保险公司对企业养老基金托管人与企业内部的董事、高级职员及分支机构负责人等都允许一起投保，但随着新法律的实施，托管人经营管理的责任与风险逐步增大，保险人现要求企业为他们单独投保。

　　三、D&O保险在我国的现状与前景

　　2002年1月23日平安保险公司与全球最大D&O保险承保人之一的美国丘博保险集团联合推出了我国第一份D&O保险保单，向被保险人提供抗辩诉讼费用的保障。该保险推出后不到2个月，就有600多家上市公司进行了咨询。由此可见，D&O保险在我国有着潜在的巨大市场需求。（注：《21世纪经济报道》，2002年3月18日15版。）

　　国外的实践证明，D&O保险的法律依赖性很强。许多国家的D&O保险市场都是在法律完善之后才得到充分发展的，如英国在20世纪40年代就已开展了这一业务，但直到80年代投保的还仅仅是那些在美国有资产的公司。香港的D&O保险业务也是开展数年后才有较大需求。

　　我国的相关法律、法规虽然尚有欠缺，但近年来，已有一些法律、法规涉及到利用保险的方式为董事和高级职员的权益提供保护。如2002年1月颁布实施的《上市公司治理准则》第39条规定，“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律、法规和公司章程规定而导致的责任除外”。2001年8月颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中建议“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。”

　　然而，《上市公司治理准则》和在这之前颁布实施的《证券法》、《公司法》只是对董事和高级职员的责任与义务及违反这些责任与义务应受的处罚与应负担的赔偿做了基本规定，且大都局限于董事和高级职员违反法律和公司章程的行为，而这些行为一般并不在标准D&O保险的补偿范围之内。也就是说，要为董事和高级职员的“过失行为”承担民事赔偿责任，我国法律尚没有详尽的阐述，更重要的是现实中针对董事和高级职员的民事索赔诉讼还非常少。在缺乏法律的约束，又没有诉讼压力的情况下，目前还很难将我国对D&O保险的潜在需求转变为有效需求。

　　我国法律制度暂时还不完善，并不意味着我国现在开展D&O保险就没有意义。正如前文所述，D&O保险是一项高风险、高收益的业务，其在我国将大有作为。因此，国内保险公司有必要提前学习，积累业务经验，争取将来在这一“高端市场”占得更大份额。

　　「参考文献」

　　[1]　Allan J.Peck，Peter Hill，Frank Eaglestone，Colin Hamling and Teresa  Mc Auliffe.CII Study Course 755：Liability Insurance[R].The Chartered   Insurance Institute，1998.
　　[2]　C.Smyth.CII Study Course 631：Liability InsurancePractice[R].The Chartered Insurance Institute，1995.
　　[3]　Donald S.Malecki，Ronald C.Horn，Eric A.Wiening and James H.Donaldson. Conmmercial Liability Risk Management and Insurance[R].The Chartered  Property Causalty Underwriter（CPCU），Pennsylvania，1986，（1）：377-391.