论保险行业协会制定规则的权限
——兼论反垄断法对保险行业协会规则制定的影响

梁鹏（中国青年政治学院，北京 100089）

    ［摘要］无论从实践还是从理论的角度看，保险行业协会都享有制定规则的权利。保险行业协会的规则制定权来源于三个方面：协会成员的授予、法律法规的规定和政府机构的委托。保险行业协会可以在法律法规没有规定的领域或者规定不符合实际情况的领域制定规则，但要注意不能违反国家强行法，不能侵害第三人和协会成员的利益，不能损害社会公共利益。大部分国家的保险业不受反垄断法豁免，保险行业协会的固定价格规则、分割市场规则、行为标准规则易触犯反垄断法，本身违反原则和合理原则是判断规则是否触犯反垄断法的两个依据。
    ［关键词］保险行业协会；规则制定权；限制；反垄断法
    ［中图分类号］D922.29［文献标识码］A［文章编号］1004-3306（2008）11-0095-05

    一、引言：事起重庆保险行业协会涉嫌价格垄断案
    2006年，重庆市保险行业协会制定了《重庆市机动车辆保险行业自律公约》，之后又出台了《机动车辆保险行业自律公约实施细则》，规定各产险公司必须严格执行重庆市机动车辆保险行业市场指导费率。在车险价格上，该行业协会规定，全市车险价格最低打八折，违反者将遭受严厉处罚。车主刘方荣认为这些规定造成垄断行为，于2008年8月1日将重庆市保险行业协会告上法庭，提起中国《反垄断法》第一案诉讼。［1］
本案起源于保险行业制定的两个规则，在该两个规则遭到违反法律质疑的时候，我们不得不提出以下问题：保险行业协会有权制定规则吗？其制定规则的权限从何而来？制定规则的权限范围如何?在论文的后半部分，笔者拟介绍国外反垄断法对保险业的规制，讨论反垄断法实施对我国保险行业协会制定规则的影响。
二、保险行业协会有权制定规则吗？
自从国家出现之后，制定规则的权利逐步由社会收归国家，人们普遍认为，只有国家才可以制定规则，其他主体制定的规则在效力上值得怀疑。保险行业协会，在性质上属于民间社团，它有权制定规则吗？
对这个问题的回答，我们只要稍微考察一下我们周围的行业协会，我们就可以得出结论：大量行业规则的存在乃是不争的事实，它们的存在，至少具有实践理性。以中国保险行业协会为例，他们制定的规则包括《保险代理从业人员执业守则》、《保险经纪从业人员执业守则》、《中国保险行业公约》、《中国财产保险业自律协定》、《健康保险业务自律公约》等等。因此，从现实来看，各行各业都有自己制定的规则，并且也都在不断制定着本行业的规则。
从理论上，我们也能为保险行业协会制定规则找到依据。从法社会学的角度看，包括保险行业协会在内的所有行业协会和商会都有制定规则的权利，法律的进化，经历了一个社会化的过程。“所谓法的社会化，
［作者简介］梁鹏，法学博士,中国青年政治学院法律系副教授。
是指国家的法逐渐向社会倾斜，一是在法的内容、法的制定、法的运行中，社会性、人民性增强；二是相对独立于国家法的社会组织的自主、自治、自律规范，在某些领域逐渐取代或补充国家法”。［2］埃里克森教授在对美国社会进行田野调查之后，在1991年著书指出：“并非只有政府才能产生规则与秩序。如果政府对那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”。［3］埃里克森教授告诉我们，现代社会，制定规则的不仅仅是政府，社会自治组织也能够制定规则，这里的社会自治组织，当然包括保险行业协会在内。
从以上分析可知，不管是理论上还是实践中，保险行业协会都享有制定规则的权利。
三、保险行业协会规则制定权来源何处？
保险行业协会制定规则的权利来源于三个方面。
其一，保险行业协会制定规则的权利来源于其成员的授权。即每个保险行业协会的会员将其权利让渡出一些，集中于保险行业协会，形成保险行业协会的制定规则的权利。正如国外学者所言：“法人参与者最终从自然人那里获得资源，包括‘自然人’在内，这些人为了追求共同目标，把他们的资源结合起来，从而建立和组织这样一些新的集体资源”。［4］科尔曼的法人行动者理论表明：个人具有目的性，权利最初由个人掌握，但个人并不永远保留这些权利，在一定条件下，个人行动者把控制自身某些行动的权利转让给法人行动者，其目的或者是为得到某些额外的补偿，或者是期望从建立的法人团体中获得单个人无法获得的利益。这样数个人创造了一个新的行动者，这个行动者有权利控制他们的行动。这个新行动者被定义为法人行动者，他是一个拥有权利和权力的法人实体，其成员把权利授予它。商会、工会、股份公司等法人行动者，都是在这种情况下创建的权威系统。［5］
在目前情况下，保险行业协会制定规则的权利以及其他权利，绝大部分来自于协会成员的授权。协会成员为了获得只有成为协会成员才能获得的利益，比如享受收集精算数据服务的利益，在加入行业协会以后，将自己的权利让渡给保险行业协会。保险行业协会制定的规则，比如《中国保险行业公约》，虽然由保险行业协会制定，但我们从“公约”二字可以看出，这个规则的制定，至少从形式上表现为协会成员各自行使自己的权利共同制定。如果从契约的角度理解，《公约》是协会成员各自行使订立契约的权利，共同签订的一个多方契约。也可以理解为，协会成员将自己订立契约的权利授予保险行业协会，由行业协会行使这些权利制定《公约》。
其二，保险行业协会制定规则的权利来源于法律法规的授权。法律法规授权行业协会制定规则的情况也比较普遍，马克斯•韦伯指出：“现代国家的法律常常明确地承认一些社团的规范是‘有效的’，并复审这个团体的决定”。［6］也就是说，现代国家不仅默示或明示社会团体所制定的规则有效，而且有时会在其法律法规中明确规定社会团体享有制定相关规则的权利。
我国已经有一些法律法规对行业协会制定的规则予以授权。例如，《中华人民共和国律师法》第46条第1款第3项规定，律师协会具有“制定行业规范和惩戒规则”的权利。我国现行《保险法》未对保险行业协会加以规定，但笔者看到，在《保险法修订草案》中，已经将“保险行业协会”作为专门一章予以规定，其中第158条第4项规定，保险行业协会履行“制定会员应遵守的规则，组织会员单位的从业人员的业务培训，开展会员间的业务交流”。如果《保险法修订草案》得以通过，保险行业协会制定规则的权利将属于法律授予的。
其三，保险行业协会制定规则的权利可以来源于政府部门委托。“制定自治规章的权利还可以来源于国家授权，就此而言，它与法令一样是一种引申来的规则制定权”。［7］由于立法需要较长的期间，其滞后性无法适应市场情况的变化，为了适应市场中出现的各种情况，政府部门可能通过委托的形式，将自己制定规则的权利委托给行业协会行使。在实质上，这种委托与法律法规授权行业协会制定规则并无太大区别，都是国家强制力的表现，只不过一个在形式上表现为法律规定，另一个在形式上表现为一种行政委托。
保险行业协会接受行政机关委托制定规则的情形也经常发生。最典型的是，在我国交强险费率制定的过程中，国务院将制定费率的权力委托给保监会，保监会又委托保险行业协会制定交强险费率。费率问题的实质是交强险的保费缴纳规则，保监会再次委托保险行业协会制定交强险费率的行为虽然遭致学界的怀疑，但一个不可怀疑的事实是，保险行业协会可以接受委托制定规则。
在这三种权源中，笔者认为，基于保险行业协会成员的授权而制定规则的权源是最重要、也是最普遍的权源。
四、保险行业协会规则制定权的边界何在？
 笔者认为，保险行业协会可以在法律法规没有规定的领域或者规定不符合实际情况的领域制定规则。但是，保险行业协会制定规则，至少应当受到以下几方面的限制：
其一，保险行业协会制定的规则应当是具有效率的规则。行业协会之所以有权制定规则，一个重要的原因是他们作为本行业的专业组织，了解本行业的实际情况，制定的规则符合本行业的实际情况，因此较之国家制定法具有较高的效率，能够有效地促进本行业的发展。因此，在国家制定法没有规定的情况下，甚至在其自身违反国家制定法的情况下才可能被实际运用。如果行业规则没有效率，其就丧失了存在的经济合理性，这样的行业规则不应当存在。
其二，保险行业协会制定的规则不能违背合理的强行法规定。在法律的各个领域，国家为了达到一定的目的，都规定了一些民众必须遵守的强行法，任何主体不得违背这些强行法，否则将会遭到处罚。保险行业协会的规则也不能违反这些强行法，否则会被宣告无效。在保险领域，最典型的强行法恐怕就是反垄断法，反垄断法规定，保险公司之间签订垄断协议、或者分割市场协议、或者由保险行业协会出面固定市场价格排斥竞争都是不合法的。如果保险行业协会制定规则，限制保险产品的价格，这样的规则就违反了反垄断法的强制性规定，应当被宣告无效。
其三，保险行业协会制定的规则不能损害社会公共利益。不能损害社会公共利益是法律的一个强制性原则，有时被写进法典，有时则不必写入而当然适用于每一个社会主体。保险行业协会制定规则的行为不能损害社会公共利益。在上述律师诉重庆市保险行业协会案中，我们可以看到，重庆市保险行业协会的限定底价行为，不仅违反了强行法，而且可能导致车险价格居高不下，从社会公共利益的角度看，损害了社会公众的利益，因此也是无效规则。这一限制已经得到了广大学者的认同，有学者表示：“在判断自治规章的效力时，应以社会利益作为出发点和归宿”。［8］
其四，保险行业协会制定的规则不能损害第三人的利益，保险行业协会制定的规则，大多数属于协会成员共同的约定，通常不会涉及第三人的利益，但如果规则内容涉及第三人的利益时，应当谨慎规则侵害第三人的利益。早些年摄影协会关于丢失照片底板只赔偿胶卷本身价格的规定遭到了学界的一致讨伐，保险行业协会在制定规则时，一定要以摄影协会作为前车之鉴。
其五，保险行业协会制定的规则不能损害协会个别成员的利益。在行业协会内部，有时也会出现强势成员和弱势成员之分。正如一个公司会出现大股东和中小股东，大股东每每能够利用其强势地位制定规则损害小中小股东利益一样，协会成员中的强势者在制定规则方面占有优势，制定的规则有可能损害弱势成员的利益。如果这样的规则得以通过，弱势成员可以通过各种途径寻求救济。保险行业协会在制定规则时，需注意规则是否对弱势成员不公平。
五、反垄断法对保险行业协会制定规则有何影响？
（一）多数国家保险行业不再享受反垄断豁免的待遇
从世界反垄断的立法史来看，早期的反垄断立法中的豁免制度包括部门豁免与行为豁免。所谓部门豁免，是指将某个或者某些行业或者部门直接从反垄断法中豁免出去，不受反垄断法规制。行为豁免则是指，根据一定的事由将一些具有垄断效果的行为从反垄断法中排除出去，这些行为不受反垄断法规制。
在早期某些国家，保险业属于反垄断法豁免的部门。例如，美国《麦卡伦——弗格森法案》规定，美国保险业由各州自行监管，在反垄断方面不受《谢尔曼法》和《克莱顿法》的规制。甚至在1998年，当德国在修订其竞争法时，仍将保险业作为享受一般性豁免的部门，在德国《反对限制竞争法》第五章第29条中，详细列明了保险业作为特殊部门使用特殊的规则，与之享受同样待遇的还有农业、银行业、著作权部门和体育部门，不过各部门享受豁免的程度并不一致。保险业之所以能够享受豁免待遇，是因为人们认为其属于金融部门，适度的垄断有利于市场发展，有利于避免造成保险行业恶意竞争，也有利于保护被保险人的利益。如果保险市场竞争激烈，会导致一些小的保险公司破产，在该公司投保的被保险人将不能得到充分保护，因此，对保险行业给予了豁免待遇。
但是，从世界立法的趋势来看，目前世界上除了德国、美国以外，很少有国家承认保险业的反垄断豁免地位。而且，在美国，《麦卡伦——弗格森法案》在第1条（b）款规定：“在三年的宽限期经过之后，谢尔曼法案、克莱顿法案、以及联邦商务委员会的法案将可以运用于保险业，直至达到保险业不由州法监管的程度”。［9］最近，在美国，出现了主张废除《麦卡伦——弗格森法案》的思潮，“拥护废除麦卡伦——弗格森法案的主要目的是将保险业置于谢尔曼反托拉斯法、克莱顿反托拉斯法以及联邦商务委员会法案的管制之下”。［10］正如学者所说：“从当前国际流行的趋势来看，部门豁免逐渐被反垄断立法所淘汰，各国基本上倾向于采取行为豁免的方式。不管行业或者部门具有何种特殊性，都不应该一概不受反垄断法的拘束”。［11］我国现行反垄断法只将农业作为反垄断豁免部门，保险业未获得反垄断豁免。
（二）保险行业协会的哪些规则容易触犯反垄断法
保险行业不受反垄断豁免，保险行业协会就应当注意避免触动反垄断雷区。对保险行业来说，行业协会通过决议制定规则，最后形成垄断最容易触动反垄断法。保险行业在制定下列规则时，需注意避免触犯反垄断法：
1．固定价格的规则。所谓固定价格，是指具有竞争关系的行为人通过协议、决议等方式确定、维持或者改变价格的行为。保险行业协会通常以决议的方式固定价格，最常见的形式是固定低价，即不允许保险公司销售产品的价格低于某一价格。重庆市保险行业协会制定《重庆市机动车辆保险行业自律公约》和《机动车辆保险行业自律公约实施细则》，规定各保险公司车险价格最低八折的规定，正属于固定价格的行为。
2．划分市场的规则。划分市场，是指企业之间通过签订协议的方式划分地区市场、客户市场或者产品市场。对保险行业协会来说，其通过决议的形式制定规则决定哪家公司经营何种产品、何种客户、在哪个地区进行经营的行为并非完全不可能出现。不过，对现在的保险市场来说，行业协会的划分市场行为尚未出现。
3．行业标准的规则。传统上，行业标准应该由国家制定，但由于行业协会的专业化和信息优势，目前在多数国家，标准已转由行业协会制定。保险行业协会也可以制定标准，例如，重大疾病险的承保标准，由保险行业协会和中国医师协会一起制定，交强险的条款也属于标准，也是由保险行业协会起草的，就连商业机动车保险的条款，也是由保险行业协会提供示范文本的。这些都可以成为标准化规则。行业标准之所以容易形成垄断，是因为标准化使得各个保险公司的产品趋同，保险公司的产品主要局限于价格竞争，但是，在行业协会的集体协作下，标准化的产品更容易形成事实上的价格同盟，最后形成价格垄断。
保险行业协会的其他行为，比如组织会员集体抵制交易、拒绝新的保险公司进入市场、差别待遇、内部歧视等，虽然也属于垄断行为，但很难上升到规则层面，在此不作详论。
（三）保险行业协会规则违反反垄断法的认定
保险行业协会制定上述规则，其目的可能并非在于限制竞争，相反，制定者立法之初的想法，可能在于杜绝恶性竞争。那么，如何认定保险行业协会制定的规则是否违反反垄断法，造成不正当竞争呢？
在美国，判断一个行为是否属于垄断行为，通常适用两个原则：本身违法原则和合理原则。
本身违法原则是指对某些限制竞争行为对竞争的破坏非常明确，因此不必考虑具体情况和后果，即可认定其违反有关反垄断法律。这一认定原则主要适用于垄断行为特别明显的行为。合理原则是指市场上某些限制竞争行为并不必然属于垄断行为，是否属于垄断行为，须视行为的意图、行为的方式、行为的后果等多方面因素综合判定，只有经过综合分析，确认该行为对竞争造成实质性破坏时，才能认定为反垄断行为，反之则是合理行为。我国《反垄断法》在第15条规定了行为豁免的七种情形。从理论上分析，属于垄断行为豁免中的合理原则。
对认定保险行业协会的规则来说，这两种认定原则都有用武之地。固定价格的规则和分割市场的规则通常适用本身违法原则认定，这两种规则构成垄断比较明显，尤其是分割市场的规则，其将地区、客户和产品划分由不同的经营者，造成在这些方面弱化竞争或者根本没有竞争的局面，本身就是违法行为。
而对于行为准则规则来说，应适用合理原则。这是因为行为准则规则本身具有模糊性和不确定性，其是否能够导致事实上的垄断不容易确定。一方面，大多数行为准则规则本身的目的是为了增进效率，获得较好的秩序，正如我国GB3935《标准化基本术语》所言：“在经济、技术、科学及管理等社会实践中，对重复性事物或概念，通过制定、发布和实施标准，达到统一，以获得最佳秩序和社会效益”。另一方面，许多行为准则规则属于示范性规则，并不强制协会成员实施，例如，中国保险行业协会制定商业机动车保险条款，规定机动车负主要责任时，绝对免赔率为10%，但这一规定并不要求成员必须遵守，笔者在某保险公司的条款中发现，该公司将免赔率提高为15%。因此，在判断保险行业协会制定的行为标准是否属于触犯反垄断法时，法官应当具体情况具体分析，考察该标准制定的目的、该标准实施的方法，最重要的，是考察该标准的实施是否造成实质上的垄断。
六、结论：谨慎对待保险行业协会制定的规则
保险行业有其特殊性，一方面，“这些行业（指银行业和保险业）的过度竞争容易引起金融的不稳定，对存款人、被保险人、以及社会经济安全和秩序都会发生严重影响”。［12］另一方面，保险业形成垄断可能抬高保险费率，损害被保险人的利益。因此，我们应当认真对待保险行业协会制定的规则，如果规则符合保险业的实际情况，有利于增进效率，降低成本，提高中小经营者的竞争能力，不宜将其认定为违反竞争的规则。在审查保险行业协会规则的过程中，无论是行政机关还是司法机关，应当抱着谨慎而理解的态度，以社会利益作为出发点和归宿，并尽可能最小限度地干预这些规则。［13］
［参考文献］
［1］李军慧.保险业未获反垄断豁免,行业协会首遭诉讼［N］.华夏时报,2008-08-16.
［2］郭道晖.法理学精义［M］.湖南人民出版社,2005.
［3］［美］罗伯特•C.埃里克森.无需法律的秩序［M］.苏力译,中国政法大学出版社,2003 .
［4］［美］丹尼斯•郎著.权力论［M］.陆震伦、郑明哲译,中国社会科学出版社,2001.
［5］魏静.商会自治权性质探析［J］.法学评论,2008,（2).
［6］（德) 马克斯•韦伯.论经济与社会中的法律［M］.张乃根译,中国大百科全书出版社,1998.
［7］于安.德国行政法［M］,清华大学出版社,1999.
［8］魏静.商会自治权初探［J］.贵州社会科学,2006,（5).
［9］、［10］［美］道宾.美国保险法［M］.梁鹏译,法律出版社,2008.
［11］孔祥俊.反垄断法研究［M］.中国法制出版社,2001.
［12］游劝荣.反垄断法比较研究［M］.人民法院出版社,2006.
［13］鲁篱.行业协会经济自治权研究［M］.法律出版社,2003

Abstract：Insurance associations have the right to promulgate rules no matter from the practical or the theoretical perspectives. Their right of rulemaking is derived from three sources: authorization by members of the association, provisions by laws and regulations and entrustment by government agencies. Insurance associations can promulgate rules in areas lacking formal regularization by laws and regulations or in areas where existing regulations are unsuitable to the actual situations. But they should not enforce their rules forcefully or damage interests of the third party, their members′, or the public′s. The insurance industry in most countries is not exempted from the antimonopoly law. Insurance associations′ fixed price rule, market segmentation rule and behavioral standard rule may violate the antimonopoly law. The two bases to judge whether some rules have violated the antimonopoly law are the selfviolation rule and the reasonable rule.
Key words：insurance associations; right of rulemaking; limits; antimonopoly law
［编辑：郝焕婷］